Wagner foi condenado por roubo praticado em Guarapuava, em concurso com outro agente e com emprego de arma de fogo. Na terceira fase da dosimetria, o juiz reconheceu as duas causas de aumento previstas no art. 157 do Código Penal, mas, invocando o parágrafo único do art. 68 do mesmo Código, aplicou somente a fração de 1/3, relativa ao concurso de pessoas, por entender que essa causa era suficiente para a reprovação da conduta. O Ministério Público recorreu. À luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o órgão julgador deverá reconhecer que:
Questão
Wagner foi condenado por roubo praticado em Guarapuava, em concurso com outro agente e com emprego de arma de fogo. Na terceira fase da dosimetria, o juiz reconheceu as duas causas de aumento previstas no art. 157 do Código Penal, mas, invocando o parágrafo único do art. 68 do mesmo Código, aplicou somente a fração de 1/3, relativa ao concurso de pessoas, por entender que essa causa era suficiente para a reprovação da conduta. O Ministério Público recorreu. À luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o órgão julgador deverá reconhecer que:
Alternativas
A) as duas causas de aumento devem incidir obrigatoriamente em cascata, pois o parágrafo único do art. 68 não se aplica a majorantes previstas no mesmo tipo penal.
B) o juiz pode limitar-se a um só aumento, mas deve prevalecer a causa que mais aumente a pena, que no caso é a do emprego de arma de fogo, de 2/3.
C) o juiz pode escolher livremente qualquer das causas de aumento, inclusive a de menor fração, desde que fundamente a escolha nas circunstâncias do caso concreto.
D) o parágrafo único do art. 68 aplica-se apenas às causas de aumento da parte geral do Código Penal, de modo que ambas as frações deveriam ser somadas.
E) em homenagem ao princípio do favor rei, o juiz deve sempre aplicar a causa de aumento de menor fração quando optar por um único aumento na terceira fase.
Explicação
Na 3ª fase da dosimetria (parte especial), havendo pluralidade de causas de aumento incidentes no mesmo crime (no roubo, por exemplo: concurso de pessoas e emprego de arma), o parágrafo único do art. 68 do CP autoriza que o julgador deixe de aplicar todas cumulativamente, podendo limitar-se a um só aumento, desde que o faça mediante fundamentação.
A jurisprudência do STJ é no sentido de que:
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Não é obrigatório aplicar as majorantes “em cascata” (uma sobre a outra) nem necessariamente aplicar todas cumulativamente.
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O juiz não fica vinculado à majorante que tenha a maior fração. Ele pode optar por qualquer uma delas (inclusive a de menor fração), desde que motive a escolha com base nas circunstâncias do caso concreto (por exemplo, intensidade do concurso, modo de emprego da arma, maior gravidade concreta de uma das causas etc.).
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Também não existe regra de que, por favor rei, deva sempre incidir a menor fração; a opção por uma única majorante é faculdade motivada, não um automatismo pró-réu.
Aplicando isso ao enunciado: o juiz podia, em tese, escolher apenas uma causa de aumento e, inclusive, a de 1/3 (concurso de pessoas), desde que a decisão esteja concretamente fundamentada. Logo, o órgão julgador deve reconhecer a possibilidade descrita na alternativa C.